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Cette action également appelée en pratique action en comblement de passif, n’est envisageable qu’en cas de liquidation judiciaire d’une personne morale ou d’un E.I.R.L. présentant une insuffisance d’actif (L651-2).

Section une: les conditions de l’action

Paragraphe un : les personnes concernées

Il s’agit des dirigeants de droit ou de fait d’une personne morale de droit privé soumise à une procédure collective, ainsi que des personnes physiques représentants permanents de ces dirigeants personnes morales (L651-1).

En cas d’E.I.R.L., le débiteur peut aussi être condamné à payer tout ou partie de l’insuffisance d’actif du patrimoine affecté, le paiement de la somme mise à sa charge se faisant à partir de son patrimoine non affecté.

Paragraphe deux : les fautes visées

Les personnes visées doivent avoir commis au moins une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la personne morale ou de l’E.I.R.L., ou même avoir simplement contribué à la faute de gestion (L651-2).

La loi n’apportant aucune précision sur la nature de la faute de gestion, la jurisprudence retient habituellement les fautes présentant une certaine gravité comme par exemple, la poursuite d’une exploitation déficitaire, le financement d’investissements par des fonds propres insuffisants au lieu du recours à un emprunt à long terme, des manœuvres destinées à minorer les pertes réelles, la tenue approximative ou l’absence de la comptabilité, des détournements d’actif, un retard dans la déclaration de cessation des paiements, l’absence de surveillance et de contrôle sérieux du fonctionnement de l’entreprise…

section deux : les modalités de l’action

paragraphe un : la procédure

Le délai utile pour engager l’action prend fin trois ans à partir du jugement ouvrant ou prononçant la liquidation judiciaire (L651-2).

Le tribunal est saisi par assignation du liquidateur ou par le ministère public selon une procédure spécifique (L651-3 et R631-4).

Le tribunal peut également être saisi par la majorité des créanciers nommés contrôleurs agissant dans l’intérêt collectif des créanciers lorsque le liquidateur n’a pas engagé l’action.

Dans cette hypothèse, il y a toutefois un préalable puisque l’action des créanciers n’est recevable que si une mise en demeure préalable délivrée par au moins deux créanciers contrôleurs est restée infructueuse pendant deux mois à compter de sa réception (R651-4).

Si les informations ne sont pas suffisantes, l’une des personnes ayant qualité pour engager l’action en responsabilité peut demander au président du tribunal (qui peut aussi le décider d’office) de charger le juge-commissaire ou à défaut, un membre de la juridiction qu’il désigne d’obtenir, nonobstant toute disposition législative contraire, communication de tout document ou information sur la situation patrimoniale des dirigeants et des représentants permanents des dirigeants personnes morales, ou encore sur les revenus et le patrimoine non affecté du débiteur E.I.R.L., de la part des administrations et organismes publics, des organismes de prévoyance et de sécurité sociale, et des établissements de crédit (L651-4).

Le président du tribunal peut, dans les mêmes conditions, ordonner toute mesure conservatoire utile sur les biens des dirigeants, ou de leur représentant, ou encore des biens compris dans le patrimoine non affecté du débiteur E.I.R.L.

Ces dispositions sont également applicables aux personnes membres ou associés de la personne morale en procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, lorsqu’elles sont responsables indéfiniment et solidairement de ses dettes.

Les débats ont lieu en audience publique à moins que le président du tribunal ne décide qu’ils auront lieu en chambre du conseil si l’une des personnes mises en cause le demande avant leur ouverture (L662-3 alinéa 2).

Enfin, afin de garantir l’indépendance de la formation de jugement, le juge-commissaire ne peut y siéger ni participer à son délibéré (L651-3).

Paragraphe deux : la condamnation

Elle porte sur l’insuffisance d’actif de la personne morale en liquidation judiciaire.

Les dépens et frais irrépétibles auxquels le dirigeant ou le débiteur E.I.R.L. a été condamné sont payés par priorité sur les sommes qu’il verse en exécution du jugement pour combler le passif (L651-3).

Les sommes versées par les dirigeants ou le débiteur E.I.R .L. en exécution de la condamnation entrent dans le patrimoine du débiteur et sont réparties entre tous les créanciers au marc le franc (sic) (L651-2).

Toutefois, les dirigeants ou l’E.I.R.L. ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés

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